Bail emphytéotique ou autorisation d'occupation

Le besoin auquel ces titres répondent...

Une commune possède un terrain, ou un camping qu'elle ne veut plus exploiter. Elle ne souhaite pas vendre, parce qu'une parcelle cédée ne revient pas. Elle ne peut pas investir elle-même, parce que le budget ne le permet pas. Il lui faut donc un opérateur qui apporte l'argent, construise, exploite, et un titre assez long et assez solide pour qu'une banque accepte de le financer.

Deux titres répondent à ce besoin : le bail emphytéotique administratif et l'autorisation d'occupation temporaire constitutive de droits réels. Ils figurent parmi les cinq voies ouvertes à une commune, aux côtés de la concession. Tous deux confèrent au preneur un droit réel immobilier, c'est-à-dire un droit sur la chose elle-même, hypothécable, et non un simple droit personnel. C'est cette qualité qui rend l'opération finançable.

Mais avant de choisir entre eux, deux questions préalables décident souvent à votre place.

Question préalable n° 1 : votre terrain est-il dans le domaine public ou dans le domaine privé ?

Un bien relève du domaine public s'il est affecté à l'usage direct du public, ou s'il est affecté à un service public et fait l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service (CG3P, art. L.2111-1). Tout le reste relève du domaine privé (art. L.2211-1).

La qualification n'a rien d'évident pour un camping, et elle ne dépend pas de ce que la commune croit. Dans l'affaire de Cerbère, la cour administrative d'appel de Toulouse a jugé qu'un camping municipal exploité en régie, affecté au service public du développement économique et touristique et doté des aménagements indispensables, constituait bien une dépendance du domaine public. À Saint-Félicien, le Conseil d'État a jugé qu'un terrain réaffecté au service public y entrait à nouveau, même si un tiers en détenait un droit d'occupation contractuel.

Cette qualification commande le titre disponible, la procédure de délivrance et le juge compétent. Elle s'établit avant tout le reste.

Question préalable n° 2 : votre opération n'est-elle pas, en réalité, une concession ?

C'est le point que la plupart des contenus disponibles ignorent, et il est décisif depuis la loi du 24 août 2021.

L'article L.1311-2 du code général des collectivités territoriales dispose désormais qu'un bail emphytéotique administratif ne peut pas avoir pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services ou la gestion d'une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, pour le compte ou pour les besoins d'un acheteur ou d'une autorité concédante soumis au code de la commande publique.

Cet alinéa ferme la principale voie de contournement historique. Pendant longtemps, le bail emphytéotique a servi à faire réaliser et exploiter un équipement par un tiers en évitant les procédures de la commande publique. Ce n'est plus possible.

Le bail emphytéotique administratif

Il permet à une collectivité de mettre un bien immobilier à disposition d'un tiers en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence. Il peut porter sur une dépendance du domaine public, sous réserve que celle-ci demeure hors du champ d'application de la contravention de voirie.

Sa durée est fixée par renvoi à l'article L.451-1 du code rural : plus de dix-huit ans, et au plus quatre-vingt-dix-neuf ans. La précision n'est pas cosmétique. Un bail de dix-huit ans tout juste n'est pas un bail emphytéotique, et la formule « de 18 à 99 ans », que l'on lit partout, est fausse sur sa borne basse. Le bail ne peut pas non plus se prolonger par tacite reconduction.

Ce qu'il apporte réellement, et ses limites, tiennent à l'article L.1311-3 du même code.

• Le preneur reçoit un droit réel immobilier, cessible avec l'agrément de la collectivité à une personne subrogée. La cession est en outre exclue lorsque les obligations de publicité et de sélection préalable des titres domaniaux s'y opposent.
• Le droit réel et les ouvrages sont hypothécables uniquement pour garantir les emprunts finançant la réalisation ou l'amélioration des ouvrages situés sur le bien loué. Et le contrat d'hypothèque doit, à peine de nullité, être approuvé par la collectivité.
• Seuls les créanciers hypothécaires peuvent exercer des mesures conservatoires ou d'exécution sur les droits issus du bail.
• Les litiges relèvent du juge administratif.
• Les constructions peuvent faire l'objet de contrats de crédit-bail.

Autrement dit, le financement est possible mais encadré : la commune garde un droit de regard sur l'hypothèque comme sur la cession. C'est un avantage de sécurité et une contrainte de souplesse, et il faut l'annoncer à l'opérateur dès les premiers échanges.

L'autorisation d'occupation temporaire constitutive de droits réels

Sur le domaine public, la commune peut délivrer un titre d'occupation qui confère également au titulaire des droits réels sur les ouvrages, constructions et installations qu'il réalise. Le titulaire en est alors propriétaire pendant la durée du titre.

La différence de nature avec le bail emphytéotique est là : l'autorisation reste un titre unilatéral, précaire et révocable pour un motif d'intérêt général, avec indemnisation. Le bail est un contrat. L'un se retire, l'autre se résilie, et ce n'est pas la même chose du point de vue d'un banquier comme du point de vue d'un maire.

Comparaison établie au 6 septembre 2026 à partir du CGCT, articles L.1311-2 et L.1311-3, du code rural, article L.451-1, et du CG3P, livre premier de la deuxième partie. Le régime précis d'une autorisation dépend largement de la rédaction du titre lui-même.

La mise en concurrence, et une nuance qui a changé

Lorsqu'une commune délivre un titre permettant d'occuper son domaine public en vue d'une exploitation économique, elle organise une procédure de sélection préalable impartiale et transparente, précédée de mesures de publicité (CG3P, art. L.2122-1-1). Une simple publicité préalable suffit lorsque l'occupation est de courte durée ou que le nombre d'autorisations disponibles n'est pas limité : ce sont deux régimes distincts, et beaucoup de contenus les confondent.

Des exceptions existent. Dispense totale en cas d'urgence, ou lorsque le titre s'inscrit dans un montage contractuel déjà mis en concurrence (art. L.2122-1-2). Délivrance à l'amiable lorsque la procédure est impossible ou non justifiée, notamment lorsqu'une seule personne est en droit d'occuper la dépendance ou que les caractéristiques particulières de celle-ci le justifient (art. L.2122-1-3). Dans ce dernier cas, une obligation presque toujours oubliée s'impose : la commune doit rendre publiques les considérations de droit et de fait qui l'ont conduite à écarter la procédure.

Sur le domaine privé, la règle diffère. Le Conseil d'État a jugé le 2 décembre 2022 que ces obligations ne s'appliquent pas aux baux portant sur le domaine privé des personnes publiques. Mais le Gouvernement lui-même a pris ses distances avec cette solution : dans une réponse publiée le 19 juin 2025, il relève que la motivation prudente du Conseil d'État invite à ne pas écarter la mise en concurrence de manière générale et abstraite, et recommande une analyse au cas par cas tenant compte de la nature de l'activité, de la rareté de la dépendance et de l'existence d'un intérêt transfrontalier. Il précise ne pas envisager de généraliser l'obligation, la jugeant prématurée, tout en appelant à la prudence lorsque la domanialité est douteuse.

En pratique, pour une commune, une publicité même allégée reste le choix le plus sûr. Elle coûte peu et elle sécurise.

Comment trancher, dans l'ordre

1. Qualifier le domaine. Public ou privé, sur le fondement des articles L.2111-1 et L.2211-1 du CG3P. Rien ne se décide avant.
2. Appliquer le test de la commande publique. Si un risque d'exploitation est transféré pour la gestion d'un service pour le compte de la commune, ni le bail ni l'autorisation ne conviennent.
3. Vérifier l'intérêt général et la compétence. Un bail emphytéotique administratif suppose une opération d'intérêt général relevant de la compétence de la collectivité.
4. Choisir selon la solidité attendue. Le contrat rassure davantage un financeur que le titre unilatéral révocable.
5. Organiser la publicité. Sélection préalable ou publicité simple sur le domaine public ; publicité de prudence sur le domaine privé.
6. Écrire la fin dès le début. Sort des ouvrages, indemnisation, conditions de cession et d'hypothèque.