Déléguer l'exploitation : les six clauses

Ce que devient un contrat après vingt ans

Une commune qui délègue l'exploitation de son camping signe pour une durée longue. Pendant tout ce temps, les élus changent, les services changent, l'opérateur se restructure, et le contrat, lui, ne change pas : il produit exactement les effets que sa rédaction a prévus, y compris ceux que personne n'avait envisagés.

Les rapports de chambres régionales des comptes sont utiles pour cette raison précise : ils montrent ce qu'un contrat devient à l'usage. Elle prolonge, sur un seul montage, la comparaison de les cinq voies ouvertes à une commune. Cette fiche part de là. Le contrat d'Ondres, examiné sur vingt-cinq ans par la chambre régionale des comptes, en donne la démonstration chiffrée : ce qu'une délégation mal rédigée finit par coûter. Elle ne récapitule pas le droit des concessions, que vos services et votre conseil connaissent ; elle traite les six points sur lesquels un contrat de camping communal cède, dans l'ordre où ils apparaissent au moment de rédiger.

D'abord, vérifier que c'est bien une concession

La qualification n'est pas une formalité, parce qu'elle détermine la procédure de passation et le régime applicable. Un contrat est une concession lorsque la commune confie l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un opérateur, en lui transférant un risque lié à l'exploitation, la contrepartie consistant dans le droit d'exploiter, éventuellement assorti d'un prix (code de la commande publique, art. L.1121-1).

Le critère est celui du risque réel. Si l'opérateur est assuré d'amortir ses investissements et ses coûts quelles que soient les conditions d'exploitation, il n'y a pas de concession. Deux conséquences en découlent, et elles surprennent souvent.

• Un bail emphytéotique ne peut pas servir de véhicule à ce type d'opération. Depuis la loi du 24 août 2021, un bail emphytéotique administratif ne peut pas avoir pour objet la gestion d'une mission de service public avec une contrepartie économique, pour le compte ou pour les besoins d'une autorité concédante. Si votre projet consiste à faire construire et exploiter par un tiers, la question du choix ne se pose pas vraiment.
• Les obligations de publicité et de mise en concurrence s'appliquent quelle que soit la domanialité du terrain. Le débat sur le domaine public ou privé, qui compte pour les titres d'occupation, ne dispense de rien ici.

La durée, et ce qui la justifie

La durée d'une concession est limitée : elle se détermine en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire (code de la commande publique, art. L.3114-7). Lorsque la durée excède cinq ans, elle ne doit pas dépasser le temps raisonnablement escompté pour que le concessionnaire amortisse les investissements réalisés, avec un retour sur les capitaux investis.

La conséquence pratique est simple à énoncer et souvent négligée : une durée longue doit être justifiée par un plan d'investissement, et ce plan doit figurer au dossier. Une concession de vingt-cinq ans sans programme d'investissement correspondant est fragile, et elle prive surtout la commune de toute occasion de renégocier avant une génération.

Les six clauses qui décident

1. La structure de la redevance

La redevance se compose presque toujours d'une part fixe et d'une part variable assise sur le chiffre d'affaires. Le point à trancher est le sens du barème.

Un barème dégressif réduit le pourcentage prélevé à mesure que le chiffre d'affaires augmente. Un barème progressif fait l'inverse. Les deux existent dans les contrats réels. Le premier transfère au concessionnaire le bénéfice de la croissance, le second le partage.

Le cas d'Ondres montre ce que produit un barème dégressif sur une longue période : entre 2018 et 2022, le chiffre d'affaires du camping a plus que doublé pendant que la redevance ne progressait que de 65 %, la part de la commune passant de 2,02 à 1,44 % du chiffre d'affaires. Les seuils fixés en 1998 s'étaient révélés très inférieurs à ce que le camping allait réaliser, si bien que l'essentiel se calculait sur la dernière tranche, au taux le plus faible.

Structures observées dans l'échantillon de neuf délégations publié par la chambre régionale des comptes Nouvelle-Aquitaine, rapport sur le camping municipal d'Ondres, février 2024. Les commentaires de la colonne de droite sont notre lecture, pas celle de la chambre.

2. L'indexation, et ce qui arrive quand l'indice disparaît

Une clause d'indexation qui renvoie à un indice nommé doit prévoir le cas où cet indice cesse d'être publié. Les indices sont supprimés ou remplacés régulièrement, et un contrat de vingt-cinq ans y sera exposé.

À Ondres, l'indice retenu en 1998 a été supprimé en juillet 2004. Faute d'avenant, la part fixe est restée figée à son niveau de 2004, puis est revenue en 2018 à son montant initial de 1998, soit 12 196 €, alors qu'indexée elle aurait dû atteindre 22 718,82 € en 2022. La chambre estime le manque à gagner à environ 43 000 € sur la période 2018-2023.

La rédaction à retenir prévoit un indice de substitution, ou à défaut un mécanisme de remplacement automatique par l'indice qui lui succède. Et il faut se souvenir que dans cette affaire, c'est la commune elle-même qui calculait le montant des titres de recettes : la vigilance sur l'indexation lui incombait.

3. Les biens de retour, inventoriés dès la signature

Les biens de retour sont ceux qui, nécessaires au fonctionnement du service public, reviennent gratuitement à la collectivité au terme du contrat. Les biens de reprise restent la propriété de l'exploitant ou peuvent lui être rachetés. Toute la difficulté tient à la frontière entre les deux, et cette frontière se fixe par un inventaire.

Cet inventaire s'établit à la signature et se tient à jour chaque année. Établi vingt ans plus tard, il n'aboutit pas : à Ondres, deux tentatives d'inventaire physique contradictoire en janvier puis en novembre 2022 ont échoué, et la chambre qualifie la répartition de particulièrement incertaine. La difficulté avait pourtant été signalée par un avocat de la commune dès 2014. Le litige portait sur les habitations légères de loisirs, c'est-à-dire sur la grande majorité des hébergements.

4. L'exclusivité, et ce qui la défait

Une clause d'exclusivité interdit au concessionnaire d'exploiter une activité concurrente dans un périmètre donné. Elle protège la commune du scénario où son délégataire capte, à côté, une clientèle qu'il ne fera plus passer par l'équipement communal.

Elle ne résiste pas à une décision contraire de la commune elle-même. À Ondres, le contrat interdisait toute activité de même nature dans un rayon de quinze kilomètres ; en 2014, la commune a cédé au délégataire la parcelle voisine par délibération, pour qu'il y développe une centaine de chalets. La chambre juge l'opération contraire au contrat, tout en relevant qu'elle a été réalisée d'un commun accord, et souligne qu'à l'échéance les deux structures se retrouveraient en concurrence.

Deux points de rédaction en découlent : définir le périmètre et les activités visées sans ambiguïté, en visant les catégories du code du tourisme, et prévoir explicitement ce qui advient de la clause si la commune elle-même souhaite y déroger.

5. Le contrôle annuel, qui n'est pas une formalité

Le concessionnaire produit chaque année un rapport comportant les comptes retraçant les opérations du contrat et une analyse de la qualité des ouvrages ou du service. Encore faut-il que la commune le lise et en vérifie le contenu.

À Ondres, les tableaux de contrôle de ces rapports alignent des mentions négatives sur des rubriques obligatoires, dont l'inventaire des biens de retour et de reprise. Le contrôle n'était pas fait. Ce n'est pas un manquement spectaculaire, c'est le manquement ordinaire : personne, dans une petite commune, n'a le temps de vérifier un rapport annuel de délégation, et personne n'a été désigné pour le faire.

La parade tient en deux lignes du contrat : la liste précise des pièces attendues, et une clause qui suspend le versement d'une part de la redevance ou déclenche une pénalité tant qu'elles ne sont pas fournies. Sans sanction, l'obligation ne produit rien.

6. La sortie, prévue au départ

Une commune peut résilier une concession pour motif d'intérêt général, mais le juge en contrôle la réalité. À Ondres, la résiliation décidée le 7 juillet 2022 a vu son exécution suspendue par le juge des référés du tribunal administratif de Pau le 20 décembre 2022, au motif qu'il existait un doute sérieux sur l'existence d'un tel motif, et le pourvoi de la commune n'a pas été admis. Au fond, le tribunal a ordonné en février 2025 la reprise des relations contractuelles jusqu'au terme. La délégation est allée à son échéance le 31 octobre 2025.

La chambre relève par ailleurs qu'au moment de la première tentative, la commune n'avait entrepris aucune démarche pour déterminer comment le camping serait géré après la résiliation. C'est un élément que le juge regarde, et c'est aussi du simple bon sens de gestion.

Ce qui se prépare au contrat plutôt qu'au contentieux : les modalités d'indemnisation en cas de résiliation anticipée, le sort des biens, le calendrier de restitution, et une clause de rendez-vous à mi-parcours qui permet de renégocier sans avoir à rompre.

La liste à cocher avant de lancer la procédure

1. La durée est-elle justifiée par un programme d'investissement chiffré, joint au dossier ?
2. Le barème de la part variable est-il progressif, dégressif ou linéaire, et ce choix a-t-il été délibéré ?
3. Les seuils de tranches sont-ils cohérents avec le chiffre d'affaires attendu dans dix ans, et non dans un an ?
4. La clause d'indexation prévoit-elle la disparition de l'indice ?
5. L'inventaire des biens de retour est-il annexé au contrat, avec son obligation de mise à jour annuelle ?
6. Le périmètre et les activités visés par l'exclusivité sont-ils définis par référence à des catégories juridiques ?
7. Le contrat liste-t-il les pièces du rapport annuel et prévoit-il une sanction en cas de défaut ?
8. Qui, dans la commune, est désigné pour contrôler ce rapport chaque année ?
9. Les conditions de sortie anticipée et d'indemnisation sont-elles écrites ?
10. Une clause de rendez-vous permet-elle de renégocier à mi-parcours ?